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A importância da Due Diligence para as contratações emergenciais

06/05/2020

A crise gera momentos de oportunidade, mas também promove a venda de facilidades.


I - Introdução

Num momento marcado pelo foco no isolamento social e em notícias de agravamento mundial dos diversos sistemas de saúde, deixamos de nos atentar a questões que, em tempos de normalidade, sempre estiveram presentes como a corrupção. Neste contexto, é importante que nos questionemos: como se adaptar a esse novo momento e, ainda assim, cumprir a agenda de controles e integridade?

A produção legislativa continua, agora bastante focada em medidas emergenciais de combate ao Covid-19 e às suas repercussões socioeconômicas, deixando passar matérias que, noutros momentos, seriam objeto de um debate extenso. É o caso da Lei nº 13.979/2020 junto à Medida Provisória nº 926/2020, que, por meio da dispensa de licitação, flexibilizam as regras para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da pandemia. Também é o caso do Decreto nº 10.314/2020, que flexibilizou as regras de doação de entidades privadas para entidades públicas. 
Não entrando no mérito da assertividade de tais medidas, uma ampla dispensa de licitação, bem como a flexibilização das regras de doação abrem portas para irregularidades que deverão ser observadas pela empresa, pois contexto nenhum as isentaria das sanções da Lei Anticorrupção Brasileira (Lei nº 12.846/2013).

Em tempos atípicos como os atuais, não se pode assumir que a flexibilização das regras será prejudicial ao país. Pelo contrário: casos como o do Itaú Unibanco, que anunciou doação no valor de R$ 1 bilhão para financiar o combate à Covid-19, tornaram-se emblemáticos para disseminação de mensagem de solidariedade em um momento de dificuldade, desde que tais ações sejam acompanhadas de todas as diligencias necessárias e que mitiguem qualquer risco de relacionado ao tema de Integridade.

Ademais, cenários incertos como o que vivemos podem ocorrer, ano após ano, em maior ou menor gravidade, como nos últimos tempos, que foram marcados por eventos como: a greve dos caminhoneiros (2018), o impeachment de Dilma Rousseff (2016) e a Operação Lava Jato (2013-2020), entre outros. 

Tais eventos fazem parte do avanço da sociedade e seus impactos variam de indústria para indústria. Diante do cenário marcado por incertezas, há uma tendência de que os governos de diversos países editem normas com o objetivo de mitigar certos riscos. 
No Brasil, pouco antes do primeiro caso identificado de Covid-19, foram editadas a Lei Municipal nº 3.466/2020, que institui a Política de Promoção de Integridade e Compliance do Município de Niterói, e a Lei Municipal nº 17.273/2020, que cria a Política Municipal de Prevenção da Corrupção da cidade de São Paulo. Por mais que tais diplomas sejam anteriores ao início do surto do novo coronavírus, ambos já estão em vigor, prevendo mecanismos e procedimentos internos de prevenção, detecção e correção de práticas de corrupção, fraude, suborno, irregularidades e desvios de conduta.

O caráter emergencial das contratações — seja no atual cenário de emergência na saúde pública ou em qualquer outra circunstância que fuja da normalidade — exigirá a adoção de cautelas e precauções, principalmente pela área de Integridade (Compliance) das empresas.
A crise gera momentos de oportunidade, mas também promove a venda de facilidades.

II - Medidas necessárias diante de um cenário de crise 

Toda crise exige que as empresas implementem um plano estratégico emergencial para minimizar os diversos impactos que poderão estar por vir. Dentre as medidas que poderiam ser adotadas, listamos as seguintes:

Revisão das políticas e análises de riscos de terceiros, para incluir recomendações breves e pontuais sobre contratações urgentes ou emergenciais;

Treinamento e acompanhamento com as áreas mais afetadas, reforçando, de forma direta, as diretrizes do Programa de Integridade da empresa;

Criação de um plano de contingência para ausências ou substituições;

Preparação de todas as áreas para um cenário pós-pandemia, com comunicações e flexibilização dos prazos para recuperação de eventuais atrasos;

Dependendo da situação, é importante haver a possibilidade de simplificação dos procedimentos e exigências relacionados aos documentos solicitados ao terceiro.

Neste contexto, alguns questionamentos são pertinentes: quais devem ser os papéis do Departamento de Integridade (Compliance) e da alta direção diante da situação emergencial que o Brasil vive? Algo pode ser feito para minimizar os riscos aos quais as empresas estão expostas?

Entendemos que o Departamento de Integridade (Compliance) e a alta direção possuem papeis fundamentais para mitigar os riscos, tornando vital atitudes estratégicas como: 

identificar pontos que precisam de mudança e conscientizar os funcionários e colaboradores, pelos principais meios de comunicação da empresa, da necessidade de respeito às diretrizes éticas da organização;
a comunicação transparente, firme e objetiva sobre a situação atual e as ações que serão realizadas; 
a alteração dos horários de trabalho e rotinas de seus colaboradores e terceirizados, que poderão gerar a flexibilização necessária para a gradual restauração da normalidade;
atentar-se aos terceiros e subcontratados de alto risco, aos quais é sugerido o monitoramento periódico, que poderá ser realizado de forma bastante visual através de dashboards;
elaborar, revisar e aprimoradas as matrizes de risco da empresa, além de implementar um comitê de crise que auxilie a tomada de decisão da instituição. 

III - Contratações emergenciais

Em tempos de crise, em que o cenário sócio-político exige medidas de resposta rápida — como decretos do Poder Executivo e Medidas Provisórias — o Governo Federal sancionou a Lei nº 13.979, em fevereiro de 2020, estabelecendo em seu texto medidas preventivas e repressivas para o enfrentamento da Covid-19. 

Em março, essa lei sofreu alterações para garantir maior efetividade nas providências emergenciais através da Medida Provisória nº 926/2020. No mesmo dia em que foi editada esta medida, também foi editado o Decreto nº 10.282/2020, que regulamenta a lei para definir quais seriam os serviços públicos e as atividades essenciais. 

Apenas 5 dias depois, este decreto foi alterado pelo de nº 10.292/2020 para ampliar o rol de serviços e atividades essenciais.

Até a data deste trabalho, o artigo 4º da Lei 13.979/2020 estabelece a dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços, inclusive de engenharia, e insumos destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública vigente. Desta forma, a Administração Pública Federal poderá adquirir produtos médicos e hospitalares, bem como contratar terceiros sem a necessidade dos devidos procedimentos licitatórios usuais.

Conforme exposto na lei, a dispensa retratada é temporária, limitando-se ao período que a pandemia perdurar. Entretanto, sempre haverá casos em que contratações ocorrerão em contextos emergenciais, demandando velocidade e dispensando etapas usuais do procedimento regular. 
Por mais que haja respaldo legal que fundamente a desobrigação, bem como um contexto que justifique a urgência, alguns procedimentos de contratação poderão ser cobrados pelas autoridades públicas ou fiscalizadoras caso venham a identificar irregularidades provenientes daquela conjuntura. 

O prosseguimento de determinadas diligências será essencial para que, aos olhos das entidades sancionadoras, a pressa não se confunda com imprudência.

IV - Diligências necessárias para contratações de terceiros

No atual contexto, a necessidade de efetuar contratações emergenciais não virá apenas em decorrência da pressa de atender a população, mas também devido à diminuição da produção nas principais indústrias do país e das atividades executadas pelas prestadoras de serviços nacionais e internacionais. 

De todo modo, será imprescindível que se realize as devidas diligências capazes de atestar a integridade dos terceiros que se deseja admitir. Tal prática, internacionalmente conhecida como due diligence, neste contexto específico, será direcionada à análise ética e reputacional do terceiro, o que chamaremos de Due Diligence de Integridade (“DDI”). 

A realização de DDIs não é apenas um capricho corporativo, mas uma boa prática reconhecida e, muitas vezes, exigida internacionalmente, que ganhou força ao ser elencada como um dos pilares essenciais de um Programa de Integridade. 

No caso do Brasil, nossa Lei Anticorrupção deixa clara a responsabilização da empresa pelos atos dos terceiros contratados, estabelecendo, inclusive, que as Políticas de Integridade, quando necessário, deverão ser estendidas aos terceiros. 

A lei estabelece que, por força da responsabilidade objetiva, a empresa poderá responder por atos, no seu interesse ou benefício, praticados por terceiros, tornando crucial que estes sejam avaliados e monitorados no âmbito ético e reputacional.

Para garantir maior efetividade dos contratos celebrados com terceiros e, ainda, não deixando de atentar à saúde financeira das empresas clientes neste período pandêmico, será de suma importância que empresas e consultorias especializadas em gestão de terceiros tenham em mente alguns critérios para a realização de suas atividades. 

Primeiramente, os relatórios de DDI precisarão ter um preço atrativo e as formas de pagamento, assim como as datas de cobrança, deverão ser flexibilizadas para que o potencial cliente possa contemplá-los dentre as despesas da empresa. 

Além disso, é importante que o prazo para entrega esteja de acordo com a curva de priorização, observando a capacidade produtiva da equipe que executará as DDIs e a capacidade de revisão e entendimento das versões finais da equipe receptora.

Em casos excepcionais, as empresas poderão realizar contratos emergenciais sem que haja avaliação de riscos, sendo ideal neste cenário a contratação de terceiros que já prestaram serviços anteriormente e que, pela natureza de suas atividades, possuem baixos riscos, o que mitigará possíveis problemas futuros.

Como anteriormente mencionado, o ideal seria que o monitoramento dos terceiros e subcontratados fosse feito periodicamente, mas a constatação de qualquer sinal de irregularidade, a qualquer momento da contratação, deverá ser imediatamente comunicada à empresa para que as medidas cabíveis sejam adotadas.

V - Conclusão

A DDI ajuda a proteger a companhia, os sócios, os acionistas, os colaboradores e terceiros de riscos presentes e futuros. Apesar de as recomendações de um Relatório de DDI não serem mandatórias, sua observância não deixa de ser altamente recomendável para fins de mitigação.

Os riscos de integridade, anticorrupção e reputacionais podem vir à tona independentemente de como estiver a demanda da empresa num momento anômalo como o que vivenciamos agora. 

A prevenção através da análise de com quem se faz negócios supera qualquer circunstância atípica, visto que os órgãos fiscalizadores não terão pena de impor suas sanções, ainda que irregularidades sejam cometidas em períodos de calamidade pública. 

Pelo contrário: o afrouxamento das regras que balizam contratações e licitações exigirão das empresas maior esforço e foco na prevenção e detecção dos eventuais riscos que serão assumidos por meio das novas parcerias de negócio. 

Por: Lucas Paglia, Bruno Ferola, Pedro Arantes e Fernanda Oliveira.

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